Zgodnie z art. 491 § 1 Kodeksu spółek handlowych spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi; jedynie spółka osobowa nie może jednakże być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną.

Połączenie może być dokonane przez przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie) albo przez zawiązanie spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki).

Wspólnicy spółki przejmowanej lub spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki mogą otrzymać obok udziałów lub akcji spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej dopłaty w gotówce, nie przekraczające łącznie 10% wartości bilansowej przyznanych udziałów albo akcji spółki przejmującej, określonej według oświadczenia, bądź 10% wartości nominalnej przyznanych udziałów albo akcji spółki nowo zawiązanej. Dopłaty spółki przejmującej są dokonywane z zysku bądź z kapitału zapasowego tej spółki.

Jednakże, spółka przejmująca lub spółka nowo zawiązana może wydanie swoich udziałów lub akcji wspólnikom spółki przejmowanej lub spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki uzależnić od wniesienia dopłat w gotówce.

Wskazać należy, że podczas łączenia spółka przejmująca zazwyczaj podwyższa swój kapitał, aby za majątek spółki przejmowanej wydać jej udziałowcom nowe akcje (udziały). Wówczas, zgodnie z ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej ustawa o CIT) nabycie tego majątku jest zwolnione z podatku w spółce przejmującej do wysokości podwyższenia kapitału zakładowego.

Problem prawny faktycznie komplikuje się, gdy spółka przejmująca decyduje się wydać udziałowcom drugiej spółki własne udziały (akcje). Problem powstania w tej rzeczywistości prawnej obowiązku podatkowego jest kontrowersyjne. Rzecz bowiem w tym, że jeżeli spółka przejmująca wydaje udziałowcom spółki przejmowanej własne udziały lub akcje, nie dochodzi do podwyższenia kapitału zakładowego. Przepisy podatkowe, interpretowane jedynie literalnie, nie zwalniają z podatku wartości tego majątku w części niestanowiącej pokrycia tego kapitału. Sytuacja ta opisana jest w art. 12 ust. 4 pkt 4 oraz art. 10 ust. 2 ustawy o CIT. Ten ostatni przepis zwalnia bowiem z podatku nadwyżkę przejmowanego majątku nad wartość nominalną akcji (udziałów) spółki przejmującej przyznanych udziałowcom spółki przejmowanej. Nadwyżką jest zaś tylko kwota ponad wartość nominalną akcji (udziałów) przyznanych udziałowcom drugiej spółki. Zwrócić uwagę należy, że przyznanymi są zarówno akcje (udziały) wynikające z podwyższenia kapitału, jak i akcje (udziały) własne. Stąd Urząd Skarbowy może, uzasadniając decyzję podatkową, twierdzić że przepisy ustawy o CIT nie zwalniają z podatku majątku przejętego do wysokości wartości nominalnej akcji własnych spółki przejmującej, a tylko nadwyżkę ponad tę wartość. Wobec tego, często zdaniem Urzędu Skarbowego,majątek do wysokości wartości nominalnej akcji własnych winien być opodatkowany.

Zespół Kancelarii Adwokackiej stoi jednakże na stanowisku przeciwnym, anizeli Urząd Skarbowy. Interpetacja bowiem Urzędu Skarbowego jest dalece niekorzystana dla podatnika. Zapatrywanie zaś Kancelarii Adwokackiej reprezentowanane jest m.in. w doktrynie, zgodnie z którą na gruncie obowiązujących przepisów prawa gospodarczegooraz podatkowego wywieść można postawy do zwolnieniem z podatku całego majątku spółki przejmowanej.

Po pierwsze bowiem, jak trafnie wskazuje się w doktrynie (vide: R. Biedroński, Jaki podatek....) nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby różnicować sytuację prawą podatników w zależności od tego, czy spółka przyznaje nowe, czy też własne akcje (udziały). Po wtóre, opodatkowanie łączenia spółek stanowi oczywistą barierę w konsolidacji spółek kapitałowych, a ustawa o CIT zwalnia co do zasady konsolidacje od podobnych barier. I wreszcie po trzecie, przepisy podatkowe implementują w Polsce dyrektywę Rady UE z 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania w przypadku łączenia, podziałów wydzieleń, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich. Na gruncie wskazanej dyrektywy nauka prawa podatkowego przyjmuje, że spółka przejmująca zwolniona jest z podatku także wtedy, gdy przyznaje udziałowcom drugiej spółki własne akcje (udziały), nie tylko nowe, wynikające z podwyższenia kapitału.

Zespół Kancelarii Adwokackich.